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mav. exp. 01208
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Sala de Casación Civil
Magistrado Ponente:
Manuel Isidro Ardila Velásquez
Bogotá, D. C., catorce (14) de diciembre de dos mil cinco (2005).
Referencia: Expediente No. 1997-01208-01
Pasa a decidirse el recurso de casación formulado por Fiduciaria Empresarial S.A. Fiduempresa S.A. (hoy U.C.N. Sociedad Fiduciaria S.A. en liquidación) contra la sentencia de 28 de abril de 2003, proferida por la sala civil del tribunal superior del distrito judicial de Bogotá en este proceso ordinario promovido por la Corporación Financiera de Boyacá - Corfiboyacá, hoy Corporación Financiera Colombiana S.A., contra la recurrente, Carlos Hernando Acosta Pabón, Inversiones Don Pepe Ltda., Rojas Molina y Compañía S. en C. y Madimex y Cía. Ltda. y Batering Comercial de Colombia.
I.- Antecedentes
La demanda pidió decretar la rescisión del contrato de fiducia mercantil de que da cuenta la escritura pública 1134 de 11 de abril de 1996 corrida en la notaría 45 de esta ciudad, celebrado entre Rojas Molina y Cía S. en C. y la fiduciaria demandada y, por consiguiente, condenar a resarcirle los perjuicios irrogados a causa de ello.
Tales aspiraciones traen como sustento fáctico lo que se compendia a continuación:
La fiducia a que alude la demanda, por la cual Rojas Molina y Cía. S en C. transfirió a la fiduciaria tres inmuebles de su propiedad, fue constituida para garantizar "el cumplimiento de las obligaciones de la constituyente o de los deudores designados por ésta frente a terceros".
Al otorgarse la escritura, sin embargo, no se determinó quiénes eran sus beneficiarios a pesar de que éstos existían al momento de transferirse los bienes. Además, la sociedad se encontraba en mora de cancelar los créditos otorgados por Corfiboyacá, los cuales se hicieron constar en pagarés que demuestran que son acreencias anteriores a la constitución de la fiducia.
En desarrollo del fideicomiso se expidieron varios certificados de garantía, uno de ellos a favor de la sociedad Madimex Internacional y Cía Ltda., en la cual la constituyente, Rojas Molina y Cía. S. en C., es socia en un 91%, sus gestores y representantes legales también lo son en un 45%.
Rojas Molina actuó de mala fe y defraudó a sus acreedores anteriores al "designar como beneficiarios, entre otros, a su socia y codeudora". Madimex Ltda. ante Corfiboyacá y Fiduempresa actuó con descuido, negligencia y ligereza por no haber hecho comparecer a los beneficiarios de la fiducia para suscribir la escritura, no consultó las centrales de crédito ni la Asociación Bancaria a efectos de establecer el estado del endeudamiento de Rojas Molina para expedir los certificados de garantía.
El crédito a favor de Corfiboyacá no ha podido cobrarse debido a las maniobras fraudulentas de los codeudores para insolventarse.
Al paso que Rojas Molina S. en C. se opuso a las pretensiones, negando haberse beneficiado de los créditos, pues adujo que fue Madimex Internacional y Cía. Ltda. la que los utilizó, los demás demandados destacaron que la rescisión es improcedente, en particular porque no hubo mala fe; a su turno, la fideicomitente alegó las excepciones que denominó inoperancia legal de la rescisión y de la condena por abuso del derecho e inconsistencia de la inexistencia y la nulidad absoluta solicitadas; la fiduciaria las de falta de interés para obrar de la demandante, no haber tenido conocimiento de la preexistencia de obligaciones a favor de la actora, ausencia de negligencia y de su parte y, a la vez, desidia de Corfiboyacá; Madimex propuso las de ausencia de causa y de la nulidad, y, por último, Inversiones Don Pepe Ltda. y Carlos Hernando Pabón las de falta de interés de la actora, inexistencia de causal que afecte la validez o la existencia del contrato y la de ausencia de mala fe.
La primera instancia fue clausurada con sentencia en que declaróse la rescisión parcial de la fiducia, decisión que modificó el tribunal al desatar la apelación interpuesta por las partes, en cuanto revocó la rescisión declarada y, en su lugar, declaró extinguido el fideicomiso.
II.- La sentencia del tribunal
De entrada y a vuelta de teorizar ampliamente acerca del contrato de fiducia, de cuyo desarrollo histórico hace una breve reseña, advierte que el disputado en este asunto no está viciado de nulidad, pues no concurre en él ninguna causal que así lo determine, sobre lo cual resalta cómo no existe norma que exija la comparecencia de los beneficiarios a la firma de la escritura; luego refiere las diferentes acepciones, usos, origen de la fiducia, y su reglamentación en el derecho colombiano, así:
- El artículo 1227 del código de comercio prevé que los bienes fideicomitidos entran al patrimonio del fiduciario sin que puedan ser perseguidos por los acreedores de éste ni del fideicomitente, según complementa el artículo 1238 del mismo código, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del fideicomiso.
- La tradición generada por la fiducia es una ficción, en cuanto el artículo 1244 ejusdem prohibe toda estipulación que convenga que el fiduciario adquiera la propiedad definitiva de los bienes.
- La defensa de los bienes fideicomitidos, que forman un patrimonio autónomo, corresponde al fiduciario, según lo manda el numeral 4º del artículo 1234 ibídem, y subsidiariamente al fideicomisario o beneficiario con apego al numeral 3 del artículo 1236 del código en cita.
- Por obra de la fiducia es posible cierto grado de separación de patrimonios y en tal virtud los bienes quedan afectados a la finalidad del fiduciante, no obstante en principio el deudor puede disponer de sus bienes, pero de manera subordinada a la injerencia de sus acreedores, quienes podrán revocar los actos ejecutados "en el periodo sospechoso", declarar la caducidad de los plazos y ejercer los derechos que la ley concede a los acreedores.
- La fiducia está suficientemente regulada en la legislación mercantil, teniendo por ello las acciones perfiles autónomos. El artículo 1238 del código de comercio permite descifrar una acción objetiva y subjetiva, la primera que es la que interesa al caso establece que "los bienes objeto del negocio fiduciario no podrán ser perseguidos por los acreedores del fiduciante, a menos que sus acreencias sean anteriores a la constitución del mismo" y la subjetiva en cuanto dispone que "el negocio fiduciario celebrado en fraude de terceros podrá ser impugnado por los interesados".
- La acción objetiva, concedida a los acreedores, permite el embargo de los bienes sin indagar acerca del fraude o del concilio y menos sobre la suficiencia del patrimonio del deudor para cubrir las deudas, llevando incluso a medidas preventivas o de ejecución.
- La expresión "perseguir los bienes" empleada por el artículo 1238 del código de comercio, no es asimilable con el enunciado del 2491 del código civil que autoriza a los acreedores a reclamar la rescisión del contrato, al no ser lo mismo perseguir los bienes que rescindir contratos.
- Los acreedores anteriores a la constitución de la fiducia pueden, conforme al numeral 8º del artículo 1240 del código de comercio, pedir la extinción del negocio fiduciario al estar investidos de la posibilidad persecutoria, sin necesidad de demostrar el fraude, según el artículo 1238 del mismo ordenamiento, como se exige cuando la acción es ejercida por los demás interesados.
Apuntalado en estas precisiones, encuentra que la acreencia es anterior a la fiducia y por ello legitimado está el acreedor para pedir el aniquilamiento del acto sin necesidad de averiguar por la buena o mala fe de las demandadas ni menos la culpa del demandante.
Y al respecto denota cómo la parcelación que hizo el a quo desborda el campo de las pretensiones, en tanto que la actora no pidió calcular la suficiencia del patrimonio para garantizar el monto de la deuda y recomponerlo. A juicio del tribunal, la interpretación de la demanda señala sin esfuerzos que el demandante busca la aniquilación del negocio fiduciario, al amparo de los artículos 1238 y 1240 del código de comercio y no su rescisión.
Y, finalmente, cuanto a los perjuicios, los negó al hallar que ni los derivados de la responsabilidad extracontractual deducida se probaron, ni tampoco los edificados con base en el abuso del derecho.
III.- La demanda de casación
De los dos cargos formulados, sólo el primero fue recibido a trámite, el cual, presentado bajo la égida de la causal primera, acusa la violación directa, por "indebida interpretación y aplicación", de los artículos 1238 y 1240 (num 8º) del código de comercio.
Los argumentos del recurrente pueden compendiarse así:
La posición acogida por el tribunal -teoría de la acción objetiva- "cuenta con consecuencias ilógicas e injurídicas que no se compadecen con el sentido de la norma, erradamente interpretada y aplicada, consecuencias que consistirían en que "quien pretenda actuar como constituyente de un fideicomiso, de cualquier clase (garantía, inversión, administración, inmobiliario), que afecte así sea una parte mínima de sus bienes, no podría en la práctica contar con acreedores; pues de tenerlos, así el resto de su patrimonio (excluido el fideicomiso) garantice ampliamente el pago de las obligaciones de los acreedores, el patrimonio autónomo es atacable y eventualmente puede extinguirse con la sola demanda del acreedor por ser una obligación anterior a la celebración del contrato de fiducia". Lo que el recurrente considera cercenante del derecho a la libre disposición de los bienes y de la libre disposición de la voluntad humana, principio rector sobre el cual se basa el derecho privado", circunstancia que presume una mala fe en quien constituye un fideicomiso contando con acreedores a la fecha en que lo origina.
Así las cosas, para evitar que ataquen con éxito el contrato de fiducia, el constituyente tendría que previamente a su celebración convocar a todos sus acreedores para que dieran consentimiento a la constitución del patrimonio autónomo (con cualquier finalidad); pero, si uno de esos acreedores, así el crédito sea ínfimo frente al patrimonio autónomo restante del constituyente, no da autorización, podría demandar con exitosamente la terminación de la fiducia.
Bajo la tesis objetiva, el interés para accionar por parte del acreedor anterior a la constitución de la fiducia, no puede estar constituido meramente por la preexistencia de la obligación al momento de la celebración del contrato de fiducia, sino que debe complementarse con elementos adicionales que le den un correcto sentido a la aplicación de la norma.
En efecto, el elemento adicional no puede ser otro que la existencia de un real y concreto detrimento de la garantía general de la obligación del deudor fideicomitente generado con causalidad directa por la celebración del contrato de fiducia mercantil, sin importar si media o no concierto fraudulento. El detrimento no lo es la mera disminución en el patrimonio del deudor, dado que una simple merma, puede no producir la insolvencia que haga irrecaudable la obligación; solo cuando la disminución patrimonial es de tal magnitud frente a la prestación a favor del acreedor, que hace a esta incobrable, se presente el detrimento cierto, real y concreto.
Como consecuencia de lo expuesto, se tiene que para la prosperidad de la acción de los artículos 1238 y 1240 (num. 8°) del código de comercio, el acreedor demandante debe demostrar en el proceso la preexistencia de la obligación de cara a la celebración del contrato de fiducia, el cierto, real y concreto detrimento de la garantía general de sus obligaciones (el patrimonio del deudor), en relación con la acreencia del demandante, y no la simple disminución o merma de este patrimonio, y la relación de causalidad entre la constitución de la fiducia y el detrimento del patrimonio del deudor, cierto y concreto respecto de la obligación a favor del demandante.
Esta noción de la acción, "que sigue enmarcándose dentro de tesis objetiva" no incluye el elemento intencional del concierto fraudulento o ánimo de causar daño, es la que corresponde a la legislación colombiana, no siendo tan exigente para el demandante afectado como la de la acción pauliana, ni tan simplista como lo es la de la tesis "objetiva" que solo exige la preexistencia de la obligación frente a la constitución de la fiducia.
Se entiende entonces, que en las normas, aunque no se les mencione literalmente, están intrínsecos los elementos del acaecimiento del detrimento del patrimonial cierto y concreto, causado por la fiducia, como presupuesto para la prosperidad de la acción que intente el acreedor anterior a su celebración, en contra de dicho patrimonio autónomo. Estos elementos intrínsecos es lo que un autor nacional denomina interés "propósito útil evidente" en el titular de la acción para que se considere que su pretensión no es innecesaria y sin efecto alguno.
La interpretación del tribunal lleva a una errada aplicación de la norma, pues, dentro del citado proceso, Corfiboyacá no demostró la existencia simultánea de los tres elementos anteriormente señalados, y, en particular, el atinente al cierto, real y concreto detrimento de la garantía en relación con la acreencia de la corporación financiera y no la simple disminución de su patrimonio, aserto a cuyo propósito realiza una aproximación hacia el material demostrativo, haciendo ver cómo allí esto no alcanzó comprobación.
Lo que remata señalando que si bien existe merma en el patrimonio del deudor, esa merma no configuró un cierto y real detrimento de la garantía general de la obligación de Corfiboyacá, pues los dos inmuebles que existían y que conservó el deudor garantizaban suficientemente la obligación.
De otra parte, rebate también la tesis del tribunal, en cuanto expresa que es factible hasta perseguir y embargar directamente los bienes fideicometidos, haciendo nugatoria cualquier posibilidad de discusión en una litis de un proceso ordinario, como así ya lo ha demarcado la Superintendencia Bancaria, pues estima que postura semejante desborda.
Consideraciones
El impugnador, cual se advierte del compendio anterior, conviene con el tribunal en que la acción que confiere a los acreedores del fiduciante el artículo 1238 del código de comercio conjugado con el 1240 ejusdem, tiene un cariz claramente objetivo, distinto diametralmente al que tiene la acción pauliana, desde que para su éxito no es menester averiguación de ninguna índole acerca de la intencionalidad, el concierto fraudulento típico de la acción establecida en el código civil.
En lo que sí no está de acuerdo es en que tal cariz objetivo autorice, como lo plantea el tribunal, tan sólo una pesquisa; la de si la acreencia fue anterior a la fiducia, pues al margen de lo ilógica que resulta subordinar la existencia del negocio fiduciario apenas en esa sola circunstancia, advierte cómo la hermenéutica de la norma, mirada en una perspectiva menos simplista, es decir, más consecuente con la naturaleza de la acción, reclama la comprobación de otras cosas, al punto que sin encontrarlas ésta no puede tener acogida.
El problema, empero, es que a vuelta de enunciar esa teoría, que intenta forjar al amparo de los textos que interpretó el ad-quem al destruir el negocio fiduciario disputado, señalando con ahínco que nada más incumbe probar al demandante distinto a que su crédito sea anterior a la fiducia, ningún argumento contundente, capaz de arruinar la inteligencia propuesta por el sentenciador en el fallo impugnado, esgrime la censura para aquilatarla.
A decir verdad, asegurar, sin mayores explicaciones que lo justifiquen, que la interpretación del tribunal es ilógica en la medida en que, según agrega líneas adelante, eventualmente un acreedor puede tachar la fiducia aunque involucre una proporción mínima del patrimonio del deudor, o que cercena el derecho a la libre disposición de los bienes que tiene el deudor, al extremo que puede llegarse al absurdo de que para celebrar la fiducia deba procurarse el concurso de todos sus acreedores a fin de conjurar la posibilidad de que uno de ellos arrostre con posterioridad el contrato, es muy poco a la hora de rebatir la sentencia en ese punto, sobre todo porque no revela una labor dialéctica de interpretación importante en el propósito de desquiciar la tesis del tribunal.
En una palabra, el recurrente quiere explicar un fenómeno a través de unas hipótesis y nada más; pero, es evidente, trátase de situaciones muy excepcionales, las cuales no pueden, ni con mucho, erigirse como criterio a seguir para la interpretación de los citados preceptos 1238 y 1240, desde luego que el significado de una norma no puede surgir de un examen en que prevalezca el casuismo, confinado a uno o varios casos singulares que, como si no bastara, ni siquiera son los de ocurrencia en el asunto. Es patente, lo singular de esos eventos -no previstos en las disposiciones en cuestión justamente por esa circunstancia-, antes que imponer una inteligencia distinta a la explanada en el fallo, invita a pensar que, de llegar a presentarse, a otros mecanismos habrá de acudirse a efectos de cerrar el paso a pretensiones de talante semejante, empezando, naturalmente, por el pago de la acreencia, que sería la más acusada forma de evitar esos nocivos efectos, sin que en ese propósito sea factible, de otra parte, descartar todo un elenco de instrumentos concebidos por la ley para enfrentar situaciones de esta laya, donde lo visible es el ejercicio abusivo de derechos.
Ahora, señala el recurrente que la acción, con todo, reclama el escrutinio de otros aspectos cuyo influjo no puede el juzgador hacer de lado, cual lo pregona un autor nacional señalando que en medio de esa problemática debe aparecer manifiesto el interés o "propósito útil" de la acción, cosa que en igual sentido ha explicado la Superintendencia Bancaria en la circular básica 007 de 1996 al fijar los alcances de las dichas normas, cumplidamente indicando cuál es la interpretación que debe presidir el estudio de las mismas.
Es así que, argumenta, ha de comprobarse no sólo la preexistencia de las acreencias, sino también que la garantía del pago del crédito, que en últimas la constituye el patrimonio del deudor, resulta efectivamente menguada a causa de la celebración del negocio fiduciario y que entre ello y la fiducia propiamente dicha existe un nexo de causalidad; pero, al margen de que trae por todo sustento de ese alegato el anotado criterio doctrinal y la mencionada circular externa de la Superintendencia Bancaria, no se da siquiera a la tarea de mencionar cuáles son las razones que allí se expresan que digan a qué una regla de ese tenor, ni expone los motivos que desde la perspectiva de la acusación denoten algo como eso, esto es, que muestre, como es propio en casación, por supuesto que en ello radica la labor de demostración que incumbe al recurrente, que la hermenéutica de los sobredichos textos indique cómo el ejercicio de esta acción requiere para su buen suceso no sólo el elemento que dio en relievar el tribunal, sino también otros dos más, los que reseña en la acusación.
Es más, apenas si da poner de presente que esos requisitos adicionales, cuya prueba reclama, figuran intrínsecos en las normas, algo que, de cualquier manera, no encarna una demostración que convenga al recurso extraordinario; en efecto, expuesta una tesis con unos alcances como los advertidos, encarando al tribunal en cuanto dijo que al éxito de esta acción basta demostrar que se trata de un acreedor anterior a la fiducia, sin que, de otra parte, quepa exigir prueba del fraude o del perjuicio, pues son cosas que la codificación mercantil no menciona y no es posible traerlas del código civil, en particular, cuando regula el fraude pauliano, lo menos que se esperaba del impugnador es que, al insistir en que, de todos modos, en las normas están intrínsecos esos otros elementos, explicara la ratio de sus planteos.
En buenas cuentas, las razones por las cuáles debe entenderse, en una hermenéutica que corresponda al sentido y los alcances de una acción como la analizada, una acción que, como se sabe, ha generado las más arduas polémicas en los diversos sectores de la doctrina, que inmersas en las comentadas disposiciones están las tales exigencias; lo cierto es, como se viene diciendo, que nada, salvo lo dicho, trae el casacionista a efectos de demostrar la acusación, con lo que la dejó a mitad de camino.
En tales condiciones, no hay manera de que la acusación se abra paso.
IV.- Decisión
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, no casa la sentencia de fecha y procedencia preanotadas.
Costas del recurso de casación a cargo de la recurrente. Tásense.
Cópiese, notifíquese y devuélvase oportunamente al tribunal de origen.
MANUEL ISIDRO ARDILA VELÁSQUEZ
JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR
CARLOS IGNACIO JARAMILLO JARAMILLO
CÉSAR JULIO VALENCIA COPETE
